Filosofia Jurídica - Aula de 06.08.2019 - Damásio

Prof. Alysson Rachid

Ordenamento jurídico completo

- sistema fechado
- na Lei está a solução
- raciocínio jurídico formal (preso a Lei)
- direito estatal (Kelsen)
- Escola da Exegese

Ordenamento jurídico incompleto

- sistema aberto - iniciado por Norberto Bobbio
- na Lei não estão todas as soluções 
- raciocínio jurídico dialético (outros elementos devem ser observados)
- direito não estatal (Caim Perelman) - ênfase no julgamento  (como esse julgamento será exteriorizado, como estabelecer a regra entre as partes, interesse das partes, argumentação do advogado e opinião pública)
- lacunas (buraco): apresenta brechas no ordenamento jurídico. Espécies:
 - lacuna real, autêntica, própria: a Lei não apresenta solução
 - lacuna ideológica, não autêntica, imprópria: a Lei traz a solução, porém não é satisfatória. Não é a solução justa.

- Meios/Métodos para solucionar lacunas:

 - Auto integração: meios no próprio ordenamento jurídico ou na fonte que se mostra como fonte dominante (lei). Ex.: Interpretação Extensiva / Analogia

 - Heterointegração: meio ambiente em ordenamento jurídico diverso ou em fonte diferente da dominante (Lei). Ex.: Costumes / Doutrina / Jurisprudência

- Antinomia jurídica:

 - requisitos para que ocorra uma antinomia jurídica:
  - normas contraditórias
  - normas jurídicas
  - normas destinadas ao mesmo indivíduo
  - vigentes
  - mesmo ordenamento jurídico
  - autoridade competente

 - Espécies de antinomia jurídica

  - Antinomia aparente (solúvel): ela tem como solucionar através da adoção de alguns critérios:
   - cronológico: norma posterior prevalece sobre norma anterior. No direito penal, desde que favoreça o réu.
   - hierárquico: a norma superior prevalecerá sobre a norma inferior
   - especialidade: norma especial prevalece sobre norma geral. Ex.: caso do advogado empregado. Adicional de insalubridade - 20% na CLT e 25% no Estatuto da Advocacia

  - Antinomia real (insolúvel): não tem como ser solucionada pelos critérios da antinomia aparente. Adota-se os Costumes locais para solucionar o caso concreto. O que vale num local pode não valer em outro.

- analogia (comparação de casos distintos porém semelhantes) - o problema que as diferenças podem ser maior que as semelhanças; caso retirado da situação original. Nem sempre pode ser aplicada
- Equidade adequação do direito à um determinada situação. Afastar a rigidez da Lei.
- Interpretação Extensiva: estender a interpretação de uma lei para um outro caso e situação

Teoria do Ordenamento Jurídico (Norberto Bobbio (+ 2004))

- Direito não deve ser estudado somente como norma
- Direito deve ser estudado como um sistema / ordenamento jurídico
- não é a norma que cria o ordenamento jurídico
- o ordenamento jurídico que possibilita a criação da norma
- Fontes do Direito: são atos e fatos dos quais o ordenamento jurídico precisa para possibilitar a criação de normas.
- regula o comportamento do homem - normas de comportamento - destinados ao cidadão
- regula a produção de normas - normas de estrutura - normas de instrução para a produção de outras  normas

Utilitarismo - Teoria da Utilidade - Princípio da Utilidade

Uma teoria ética que possui como característica o chamado consequencialismo (Um ato como sendo ou ruim de acordo com a sua consequência). Ato que proporciona prazer, felicidade, dor, bem estar de pessoas, visa o bem comum.
Punição: deve ser aplicada a fim de evitar um mal maior. Não deve ser aplicada quando o prejuízo causado por ela for maior do que aquele que se pretende evitar, quando for imotivada (desnecessária), quando for excessiva ou quando for ilícita.
É uma teoria relativa, principalmente se envolver vida e a dignidade humana.