DIREITO POSITIVO: conjunto de normas jurídicas escritas e não escritas, vigentes em um determinado território e, também internacionalmente, na relação entre os Estados. Não obstante tenha surgido nos primórdios da civilização ocidental, o direito positivo se consolida como esquema de segurança jurídica a partir do século XIX.
O direito positivo é conjunto de princípios e regras que regem a vida social do povo. É institucionalizado pelo Estado, são normas jurídicas de determinado país. Ex: Código Penal, Código Civil, etc.
O Positivismo Jurídico:
Na transição da idade média para a moderna, de meados do século XVIII ao início do século XIX, a sociedade reclamava limites ao poder concentrado e ilimitado do soberano. Buscavam-se barreiras aos arbítrios dos reis absolutistas.
Em resposta, os movimentos constitucionalistas modernos, sobretudo, por meio da Constituição francesa de 1791 e da Constituição dos Estados Unidos de 1787, trouxeram consigo um mito no sistema jurídico: a lei. Esse instrumento conformador da liberdade dos cidadãos passa a ser considerado o único a legitimar a limitação dos seus direitos. Somente a lei válida poderia impor obrigações aos cidadãos.
No positivismo, a lei tem destaque total. A sociedade necessitava afastar a abertura do sistema jurídico aos valores jusnaturais, vez que muitas atrocidades eram legitimadas em nome do Direito Natural. Buscava-se segurança jurídica e objetividade do sistema, e o Direito positivo cumpriu bem esse papel.
Essa mudança, decorrente também da estruturação do Estado moderno, ocorreu sobre três pilares. O primeiro refere-se à posição da norma positiva no sistema. Como dito, a lei passa a ganhar mais relevância jurídica que os postulados principiológicos, a ponto de afastar os princípios não positivados do ordenamento, ou no mínimo retirar-lhes a força normativa. As normas de conduta passam a ser adstritas à lei e, com isso, os códigos são transportados para o centro do direito.
O segundo pilar se relaciona com a abstratividade da norma, desconhecida em épocas pretéritas, que se baseavam nos casos concretos.
O terceiro é quanto à forma de aplicação das leis, não se permitia soluções criadas a posteriori da conduta, ou seja, os efeitos decorrentes da aplicação da norma são conhecidos anteriormente a sua concreção, o que atendia a uma necessidade de proteção dos indivíduos em face dos desmandos dos soberanos absolutistas.
É nesse contexto que surge o positivismo jurídico contrapondo-se ao jusnaturalismo, no final do século XIX. O Direito passa a ser produção da vontade humana a partir de sua criação pelo Estado através da lei.
O direito pós Revolução Francesa é um direito criado por força de decisões estatais (a lei e a sentença de modo direto; o contrato de modo indireto). Ele torna-se positivo, portanto.
A principal característica do direito positivado é que ele se liberta de parâmetros imutáveis ou Iongamente duradouros, de premissas materialmente invariáveis e, por assim dizer, institucionaliza a mudança e a adaptação mediante procedimentos complexos e altamente móveis.
Hans Kelsen (1994) coroa o positivismo iniciado por Comte com sua Teoria Pura, estabelecendo o positivismo jurídico ou juspositivismo (LACERDA, 2009). Para ele, o direito deveria ser considerado como tal, independente de outras ciências ou da moral. As fontes do Direito “têm que ser buscadas apenas no próprio Direito, excluindo-se as fontes extrajurídicas”. O estudo do Direito deveria ser desprovido de valores, já que a moral seria extrínseca ao direito.
Kelsen considerava que direito seria um conjunto de normas – acreditava que direito era posto – positivado – transcrito em normas escritas.
Argumenta Kelsen que, se se está diante de um determinado Direito Positivo, sendo moral ou imoral deve ser cumprido. É certo que se prefere o Direito moral ao imoral, porém, há de se reconhecer que ambos são vinculativos da conduta.
O fundamento de validade de todo o sistema se baseia na norma fundamental, que se mostra como o fato produtor de normas, não se confundindo com a Constituição, que é o conteúdo estático desta norma. Afere-se a validade apenas formal da norma.
No positivismo, os princípios tem aspecto interpretativo supletivo, apresentando caráter integrador.
Então, o direito positivo é o direito posto pelo Estado, dotado de validade, apenas por obedecer a condições formais de sua formação. Frise-se que este direito não necessita respeitar um mínimo moral para ser definido e aceito como tal, pois a natureza do direito, para ser garantida em sua construção, não requer nada além do valor jurídico.
Para Kelsen, então, o direito e a moral se separam. Assim, é válida a ordem jurídica ainda que contrarie os alicerces morais. Validade e justiça de uma norma jurídica são juízos de valor diversos, portanto (uma norma pode ser válida e justa; válida e injusta; inválida e justa; inválida e injusta).
